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Mediação e arbitragem como forma de solução de conflito

Mediação e arbitragem como forma de solução de conflito
RESUMO: O presente artigo trata a respeito da mediação e da arbitragem com a finalidade de orientar a população em geral sobre esta modalidade de solução de conflito, procurando estabelecer, de forma sintética, as principais características dessas duas modalidades. Nesse sentido, descrevem-se, seqüencialmente, os conceitos, características e outros relevantes aspectos da mediação e da arbitragem.
PALAVRAS-CHAVE: Sociedade. Conflito. Solução. Direito. Mediação. Arbitragem.
ABSTRACT: This article is about the mediation and arbitration for the purpose of educating the public in general about this type of conflict resolution, seeking to establish, in summary form, the main characteristics of these two modes. In this sense, are described sequentially, the concepts, characteristics and other relevant aspects of mediation and arbitration.
KEY – WORD: Society. Conflict. Solution. Right. Mediation. Arbitration.

1. SURGIMENTO DO DIREITO
A história do direito, segundo o que narra Aracy Augusta Leme Klabin[1], “começou com a própria civilização, pois, onde existe sociedade humana organizada, ai há também direito”. Por sua vez, embora a história do direito tenha começado ainda no Egito, a ciência do direito começou em Roma. Os romanos foram os primeiros povos a estabelecerem definições e classificações que constituíram a base do direito privado de vários povos modernos, inclusive ao nosso.
Conforme falado alhures, e segundo Aracy Augusta Leme Klabin[2] a história do direito começou no Egito e também na Ásia, 5000 e 4000 a.C, quando se estabeleceram as primeiras civilizações humanas, com a criação de pequenas vilas, com o surgimento da agricultura e a domesticação de animais. Por sua vez, ainda no quarto milênio, a Mesopotâmia, formou cidades civilizadas, formando pequenos Estados, economia de produção; troca; arte e certos desenvolvimentos científicos.
No Egito, o faraó era o representante da divindade, que concentrava todos os poderes em suas mãos e era incumbido de garantir a ordem, a prosperidade e a soberania do Estado. Ainda no antigo império surge o direito privado, com a organização familiar, onde o pátrio poder e o poder marital são limitados.[3]
A religião entre os egípcios era muito valorizada, de tal modo que os sacerdotes tinham influências sobre o faraó e sobre o governo. A influência dos sacerdotes era de tal forma que, mais tarde estes conseguiram monopolizar a justiça que antes era administrada pelos faraós, e com a monopolização da justiça nas mãos dos sacerdotes, surgiu no Egito um grande Tribunal Superior, composto por 30 sacerdotes.[4]
A prática do direito no Egito se dá por meio da civilização egípcia, Klabin (2008, pg. 49) relata algumas práticas de direito como: o pátrio poder e o poder marital são limitados; a sucessão é frequentemente atribuída ao primogênito; há a livre disposição dos bens; os contratos eram escritos; a maioridade para os homens começava aos 20 anos; o divórcio é acessível a ambos os cônjuges; a infidelidade do marido era punida com castigos; existia a comunhão de bens;
Os egípcios tiveram legisladores como Ramés II e Bocchoris, todavia a legislação escrita não chegou aos tempos atuais, porém, Klabin (2008, pg. 53) afirma que os historiadores se valeram de documentos da prática, relatos figurado da vida social e livros moralizadores para identificarem a história do direito no Egito.
Já na Mesopotâmia, no novo império, o poder pertencia ao Rei de maneira quase absoluta, devendo este fazer reinar a justiça, a ordem e a paz.[5]
Com o surgimento da civilização, e o desenvolvimento da agricultura, surgiu a necessidade de regulamentar a comercialização e a produção, o que foi atestado pelo Código de Hammurabi, o qual demonstra a preocupação de favorecer os camponeses quando fixa retribuição salarial pelos serviços prestado, bem como, prevê danos causados pela seca, tempestade, inundações e facilita o pagamento das dívidas[6].
Segundo Klabin (2208, pg.60) o Código de Hamurabi se preocupou mais com a prática do direito do que com a administração, porém, alguns artigos tratavam dos poderes do rei. O rei, chefe da cidade, deveria fazer nela reinar a justiça e a paz.
Os romanos acreditavam que o rei, interpreta a vontade divina que lhe é inspirada por meio de oráculos, presságios e sonho, e por meio do rei Deus declara a sua vontade.[7]
Os conflitos eram resolvidos com base na sentença do juiz, os únicos competentes para receber declarações sob julgamento eram os sacerdotes. Mas a justiça, era a vontade dos deuses cujas razões escapam ao entendimento dos homens, e este não devem julgá-la.[8]
Na história do direito romano encontramos prática do direito, como: direito de família; casamento;dissolução do casamento; adoção; direito sucessório; regime de bens.[9]
Os judeus escreveram o velho testamento, e estabeleceram regras de comportamento e preceitos de moral. Era uma nação unida com um único Deus para protegê-los. Um Deus único, senhor todo poderoso, capaz de recompensar os justos e castigar os maus.[10] Dentre os judeus, destacou-se Moisés, que era enviado por Deus, para levar o povo para a terra prometida – Canaã.
Depois de Moises, surgiram os chamados juízes, chefe único, investidos de autoridade e capazes de direcionar e dirigir os povos nas lutas contra os inimigos. Embora os chefes eram chamados de juízes não tinham poder de julgar, mas somente poder de governar.[11]
A instituição de juízes tornou-se permanente, escolhendo seus melhores guerreiros, primeiro Saul, depois David, depois Salomão. Com a morte de Salomão, ouve grande crise entre os povos, e a ruptura da união dos israelitas. Dividindo-se em dez tribos no norte e duas no sul. A primeira formou o reino de Israel, e a segunda o reino de Judá.[12]
Samária, capital do reino de Israel, foi destruída por Sargão II, rei dos Assírios, e os povos de Israel foram levados para a Mesopotâmia. Os povos de Judá foram levados para Babilônia após serem extintos pelo rei Nabucodonosor.[13]
Após o exílio na Babilônia, surgiu o direito Hebraico. No direito de família, a família hebraica é totalmente patriarcal. O homem podia ter várias mulheres; as filhas eram vendidas pelos pais para se casarem; a mulher não podia herdar, e somente o primogênito herdava; o pátrio poder era vitalício do pai e este respondia pelos atos dos filhos.[14]
Por volta de 450 a.C os códigos foram escritos, recebendo conclusão o que foi chamado de “Torá”, que mais tarde foi agregada uma compilação nova chamada “Mischná”, que passaram a serem chamadas e “Guemará”, e ao final ficaram conhecidas como Talmud, o de Jerusalém e o da Babilônia.[15]
Nessa época o direito é encontrado nos livros bíblicos. O livro de Êxodo, contem instituições que restauram a família totalmente patriarcal que começava a decair.[16]
O livro de Levítico é totalmente religioso, aborda questões de impureza, maldições, sacrifícios e expiatórios As filhas sucedem na falta de filhos, mas deviam se casar somente dentro da tribo. Nessa época não havendo descendente, a sucessão transmitia-se aos ascendentes. Os escravos eram livres e assalariados; as terras não se alienavam eternamente, e retornavam ao primeiro proprietário no ano do Jubilo; Para a solução de conflitos os juízes consultavam os sacerdotes, que respondiam por meio de oráculos; entre os hebreus a usura era proibida; os parentes mais próximos conservavam o direito de recomprar terras vendidas por um membro da família; No direito penal, havia uma divisão entre direito privado – homicídio e roubo, e direito público – desrespeito ao rei. Nessa época a acusação era apresentada por meio de testemunha ao juiz e todos os homens livres participam da lapidação do condenado.[17]
No código de números, encontra-se uma diversidade de matéria com predominância, em suma trata da ordem das tribos, lei sobre a expulsão dos impuros, oferenda dos chefes e consagração dos levitas, herança da filha e outras disposições no mesmo sentido.[18]
O livro de Deuteronômio, também conhecido como segunda lei, é uma consagração das antigas leis basilares, com crivo na experiência, com a inovação de normas positivas e concepções estatais. Aqui se acredita que o direito de castigar pertence à sociedade e o executor deve ser alguém da família mais próximo da vitima.[19]
O livro de Deuteronômio criou novas regras, tais como: interdição ao casamento entre parentes; fidelidade aos noivos; interdição de progenitura; doação entre vivos; e exclusão do penhor sobre objetos de primeira necessidade.
As leis mosaicas instituíram regulamentos civis e penais. Os delitos contra a divindade eram punidos severamente; os delitos contra o próximo eram castigados com pena capital – para os crimes de ofensa física e moral; e em pena de morte para os casos de aborto e infanticídio, o delito de morte não intencional era punido por meio de exilo. Os delitos contra a honestidade, como fornicação, sedução, adultério, eram castigados com morte dos envolvidos. Os delitos contra a propriedade eram sancionados com penas pecuniárias. De acordo com as leis mosaicas as forma de execução das penas eram: lapidação; morte pelo fogo; decapitação; flagelação; prisão; internação; anátema; penas pecuniárias, etc.[20]
Embora na haja registros claros de como era o processo para a solução dos conflitos, pelo que vimos, existia a intermediação de um rei, ou sacerdote que ditava as regras e aplica as penas. Obstante, não muito diferente dos tempos atuais.
Deixando para traz o oriente próximo, passemos aos estudos do oriente ocidental, onde envolve os estudos do surgimento do direito na Grécia e na Roma.
Por volta do séc. VII a. C., as primeiras leis gregas foram escritas. Essas leis podiam ser classificadas entre: crimes, família, pública e processual. A categoria dos crimes já incluía a diferenciação dos homicídios e correspondia ao nosso Código Penal. As classificadas como família continham leis sobre o casamento, herança, entre outras. Já as públicas regulavam os direitos e deveres do cidadão. E por fim, as processuais tratavam das penas. Além de produzir a distinção ações pública e privada.[21]
O direito grego criou o júri popular, que era composto por cidadãos comuns, estabelecido um processo regular jurídico, conforme narra Antonio Carlos Wolkmer[22] “A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas…”. Não havia juiz, e sim um magistrado que presidia o julgamento. Os litigantes dirigiam-se diretamente ao júri.  A assembléia que deliberava, decidia e julgava era composta por cidadãos. O Conselho tinha seus membros escolhidos por sorteios e submetidos, inclusive, à exame de moral. Tinha a função de auxiliar a Assembléia nas atividades que requeriam a dedicação total, funcionando como um parlamento moderno.
Segundo Antonio Carlos Wolkmer[23] A justiça civil era atribuída aos juízes que eram compostos por 30 membros, e mais tarde 40, “que percorriam os demos e resolviam de forma prática e rápida os litígios…”.
Por sua vez, a justiça criminal ficava a cargo dos tribunais. O Areópago era o mais antigo tribunal de Atenas. De inicio possuía amplos poderes, os quais depois da reforma foi diminuído, passando a julgar poucos casos. Já o tribunal dos Efetas julgavam casos de homicídio involuntários ou desculpáveis.[24]
Ainda no oriente ocidental, o direito romano teve grande importância para o ordenamento jurídico.
Segundo Klabin (2208, pg. 188) Roma era administrada por um rei, cargo este de caráter de magistratura vitalícia, sendo ao mesmo tempo chefe político, jurídico, religioso e militar. O senado era uma espécie de conselho do rei, sua função era meramente consultiva. Nessa época, o direito era costumeiro, sendo a jurisprudência monopolizada pelos pontífices. O último período da história da civilização romana, o baixo Império, é caracterizado por sua cristianização, assim como decadência política e cultural.
O direito romano instituiu o direito de propriedade e o direito das obrigações. O direito de propriedade nunca teve caráter ilimitado e absoluto. Já os terrenos provinciais não poderiam ser adquiridos como propriedade particular. Já no campo das obrigações, foi essencial a substituição de responsabilidades pessoais e corporais dos devedores pela responsabilidade patrimonial. Além disso, conceitos como os dos direitos objetivos e subjetivo foram reinterpretados.[25]
Em suma, ainda que possa existir criticas sobre a criação do direito romano, não podemos negar que sua criação resultou em grande influência sobre a formação do direito moderno ocidental.
Com isso, podemos chegar à conclusão que o surgimento do direito se deu com a civilização dos povos que passaram a viver em sociedade. Contudo, um dos principais juristas da história do direito foi Moisés, que estabeleceu normas claras, concisas e objetivas, deixando a punição a cargo da divindade. Por sua vez, os romanos, com seus sábios saber jurídico constituíram a ciência do direito, dando a esta, forma, por meio de sua legislação que, embora tenham sofrido alterações ainda governam a vida da maior parte do universo.
2. FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO EXISTENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE
Desde que a população passou a viver em pequenas tribos, clãs, ou em sociedade, começaram os conflitos. Conflito é sinônimo de desavença que por sua vez traz ao indivíduo apenas a dor, sofrimento e a perturbação do emocional.
Nessas condições de abalo emocional, por ser característica do ser humano, o individuo conflitante não possui condições psicológicas para encontrar a melhor solução para seu problema. Assim, para amenizar essas situações conflitantes o Estado colocou à disposição da sociedade, pessoas capacitadas munidas de entendimento jurídico para apresentar a melhor solução para o conflito das pessoas envolvidas.
Outrossim, não são em todos os casos que é necessário a intervenção de pessoas munidas de entendimento jurídico para ajudar os conflitantes a obter a melhor solução para seu conflito.
Atualmente, temos em nosso ordenamento jurídico Segundo Sérgio Pinto Martins[26], duas formas de composição de conflito: autotutela e autocomposição;
A autotutela, talvez seja a mais primitiva das formas de solução de conflito, adotada pela sociedade. Como seu próprio nome indica, na autotutela, cada um defende seus próprios interesses, por seus próprios meios. Em outras palavras é a forma mais irracional e mais brutal de se buscar a tutela de seus direitos. Encontramos a autotutela na legitima defesa e na briga pela posse, que na maioria das vezes ocorre de imediato, sem que se busque a tutela jurisdicional.[27]
Por sua vez a autocomposição, ocorre quando as partes conflitantes chegam, põem fim ao litígio em comum acordo. Pode ocorrer de uma parte renunciar integralmente à sua pretensão original ou, o que é mais comum, ambas as partes abrirem mão de uma parcela de sua pretensão em favor da outra, para que se resolva o litígio.[28]
E temos a arbitragem, objeto de estudo. A arbitragem é, certamente, a forma alternativa de solução de conflitos mais difundida no direito brasileiro. Nesse método de solução de conflitos, as pessoas em litígio escolhem, de comum acordo, um ou mais árbitros para decidirem o caso que lhes foi apresentado, cuja decisão deve ser aceita pelos litigantes. A execução da decisão dos árbitros é feita pelo Poder Judiciário.
O método mais comum de solução de conflito é a busca pela tutela jurisdicional. A jurisdição, segundo Giuseppe Chiovenda[29], pode ser definida como
“A função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.
Em outras palavras, jurisdição é função ou atividade desenvolvida pelos juízes, investidos pelo Estado para julgar os conflitos de interesses, quando provocados, por meio do processo que é uma seqüência de atos interdependentes, destinados a solucionar um litígio, com a vinculação de um juiz e das partes a uma série de direitos e obrigações.
Todavia, esses métodos de solução de conflitos geralmente são duradouros. Raras são às vezes em que a parte conflitante tem seu conflito resolvido imediatamente, face ao acumulo de ações em tramite no poder judiciário, e pelos métodos e procedimentos complicados impostos pela legislação, que ocasiona sempre a demora no julgamento da lide.
Outrossim, a sociedade tem buscado por métodos alternativos de solução de conflitos, e mais céleres, para terem seus problemas resolvidos imediatamente, sem terem seus direitos cerceado, e uma dos métodos alternativos é a mediação também objeto de estudo.
Assim, o presente artigo visa, abordar sobre a mediação e a arbitragem como método alternativo de solução de conflito. A mediação ainda é pouco explorada e não tem previsão legal, e a arbitragem, é nova no meio jurídico, porém pouco praticada.
Passemos, portanto, à análise separadamente dessas duas modalidades alternativas de solução de conflito, no qual serão apresentado seus aspectos fundamentais.
3. MEDIAÇÃO
3.1. Desenvolvimento histórico da mediação
A mediação existe na sociedade humana, desde os tempos mais remotos, pois teve início nos anos 70, nos EUA[30], expandindo-se para o Canadá, China e alguns países da Europa.
Seu desenvolvimento se deu por meio das soluções de conflitos familiar, comunitário, educacional, comercial, trabalhista, meio ambiente e relações internacionais.
Segundo José Maria, (artigo mediação e arbitragem) legalmente, a mediação foi instituída no direito norte – americano por meio das leis relacionadas ao “Setor Público de Relações do Trabalho”, criando também agências vinculadas à Administração Pública com o intuito de propiciar uma nova alternativa aos trabalhadores insatisfeitos com as condições de trabalho.
E, José Maria afirma que a mediação passou a ser aplicada primeiramente nos conflitos relacionados a problemas entre vizinhos e entre pais de alunos nas escolas, pois casos que poderiam se tornar demanda no poder judiciário eram resolvidos por meio da mediação.
Com o passar do tempo a Mediação foi tomando forma no direito norte-americano, passando a abranger os conflitos familiares e inclusive disputas públicas.[31]
No Brasil, a mediação somente tomou forma no direito trabalhista, todavia, no que se refere aos outros ramos do direito, em nosso país ainda não exista uma lei que regulamente a mediação, se não apenas um projeto de lei em tramitação.[32]
3.2. Conceito de mediação
A mediação nada mais é do que uma forma de negociação assistida e como mecanismo de solução de conflitos é uma das principais vantagens da autocomposição e, sem sombra de dúvidas produz efetividade como pacificação social.
Para Sérgio Pinto Martins[33] a mediação “ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes, vem a solucionar o conflito, propondo a solução às partes”.
Para esclarecer, podemos dizer que a mediação é um meio extrajudicial para solucionar conflitos, com a intervenção de um terceiro, imparcial ao conflito, que dá a assistência devida às pessoas conflitantes, visando que as mesmas mantenham um equilíbrio emocional para garantir uma comunicação produtiva a fim de encontrarem a melhor forma para a solução do conflito existente.
Vale ressaltar que é extrajudicial, embora possua previsão legal no âmbito da justiça do trabalho, a mediação ocorre fora do judiciário, cabendo às partes escolherem o mediador.
Importante frisar que o mediador deve ser imparcial à relação conflitante, que sua função é apenas auxiliar as partes na busca de uma solução que seja de interesse de ambas.
Seu único objetivo é fazer com que as partes conversem civilizadamente, a fim de chegarem a um acordo que seja produtivo para os conflitantes, colocando fim ao conflito existente, com a única finalidade de que as partes fiquem satisfeitas com a solução encontrada e que não haja margem para novos conflitos.
Importante salientar que a mediação ocorre somente sobre bens disponíveis. Aos bens indisponíveis somente o Estado pode decidir.
3.3. Características da Mediação
Segundo Sérgio Pinto Martins[34], é características da mediação, a voluntariedade, a confidencialidade, imparcialidade e neutralidade, a não adversariedade, e a economia.
È voluntária porque os conflitantes não são obrigados a mediar, a fazerem acordo, com a assistência de uma terceira pessoa. As partes, livremente optam pela mediação, e livremente podem desistir dela, o que não significa que perdem o direito de ação.
As partes que buscam a mediação visam uma solução amigável para um conflito, sem terem que se valerem do poder judiciário. Quando chegam a composição do litígio, lavram um “termo de acordo”. Todavia, se não chegarem a um acordo, estão aptas para procurarem outros meios de solução de conflitos colocados à sua disposição pelo Estado.
A mediação é confidencial, porque o mediador e as demais pessoas envolvidas têm o compromisso de guardarem sigilo de tudo quanto foi dito até a composição final do litígio, não podendo o mediador se quer, ser chamado para testemunhar sobre o conflito, caso este não se resolvendo pela mediação se valha do poder judiciário.
A mediação é não adversarial porque as partes buscam em comum acordo a melhor solução para seu conflito, ao contrário do que acontece no poder judiciário, uma vez que este torna as pessoas envolvidas no litígio, adversárias, pois estão sempre tendo contradizer o que a outra disse e sempre tentando provar ao contrário do que foi dito, assim, o judiciário impulsiona as partes a adversariedade.
Ainda, é característica da mediação a imparcialidade e neutralidade do mediador, haja vista que o mediador tem que manter a sua imparcialidade em relação às partes, a fim de preservar o equilíbrio das relações entre os conflitantes.[35]
Por fim, a mediação é mais econômica, haja vista que não existe custa processual, se não somente o honorário do mediador, e sem falar na economia temporal, pois os processos judiciais se arrastam por muito tempo, enquanto a mediação pode ser resolvida em no máximo duas ou três sessões.
Com isso, podemos concluir que a mediação visa, além de propor acordo entre as partes, manter o equilíbrio da sociedade e garantir maior celeridade na solução dos conflitos.
3.4. A figura do mediador
Aduz Sérgio Pinto Martins[36] que “o mediador pode ser qualquer pessoa, como até mesmo um padre, não necessitando de conhecimentos jurídicos”.
A figura do mediar existe apenas para apaziguar as partes, para que possa auxiliá-las a conversarem para chegarem a melhor forma de solução do conflito pré-existente.
Este visa restabelecer a relação entre os conflitantes atuando como canal positivista para solucionar o conflito, devendo manter-se sempre imparcial, sem qualquer interesse nos resultados.
O advogado, em um conflito, busca mostrar ao seu cliente as vantagens sobre um acordo negociado no litígio, sem se preocupar com o outro envolvido, visando apenas o bem estar do seu cliente.
Outrossim, o mediador, deve visar sempre, o bem estar das duas partes envolvida, apaziguando as diferenças e apontando o bens resultados obtidos por meio do acordo.
3.5. O Processo da mediação
Primeiramente vale ressaltar que não existe no Brasil, nenhuma lei de mediação, com exceção da previsão legal da justiça do trabalho, nos moldes de arbitragem, tão pouco existem normas para o processo de mediação.
Porém, tratamos como “processo de mediação” porque tem um desenvolvimento lógico e organizado.
Segundo José Maria[37] Normalmente, o ‘processo de mediação’ desenvolve-se da seguinte forma:
Um encontro entre as partes e o mediador, a fim de esclarecerem como funcionará o andamento da mediação para resolver o conflito existente. Este é o momento onde se estabelecem as regras, quando as partes assinam um termo de compromisso de que se valerão da mediação para solucionar o conflito, e acertam os honorários do mediador, e por fim pactuam os locais, dias e horas das próximas sessões.
Em seguida, tempo, podemos assim dizer ‘o depoimento pessoal das partes conflitantes’, onde cada uma delas expõe os fatos e seus pensamentos. Nesse momento o mediador deve cuidar para que uma parte ouça a outra, sem interrompê-la, mesmo que não concorde com o que está sendo dito.
Na seqüência o mediador deve fazer com que as partes demonstrem seus reais interesses, para facilitar a composição do acordo.
Uma vez definido o real interesse das partes, cabe ao mediador, juntamente com as partes, buscar opções que favoreça as duas partes na solução do conflito, visando a preservação dos interesses das partes.
Por fim, uma vez alcançada a composição amigável do conflito, passa-se a afirmação do compromisso, que pode ser, desde um aperto de mão, até um acordo homologado pelo juiz. Normalmente, é realizado apenas um “termo de acordo” registrado em cartório.
Importante esclarecer que em caso de mediação não é necessário a intervenção de advogado, todavia, se as partes convencionarem podem se fazerem presente com advogados.
3.6. Efeitos da Mediação
Podemos dizer que são inúmeras as vantagens obtida pelo particular e para as empresas conflitantes que se valem da mediação como forma de solução de conflito, dentre elas podemos citar as seguintes: privacidade; agilidade; rapidez; economia; etc.
Privacidade porque uma das características da mediação é a confidencialidade, onde o mediador e todos os envolvidos ficam obrigados a manter sigilo dos fatos e atos da mediação.
Agilidade e rapidez, porque o processo é simples que se resolve em poucas sessões, sem ter que aguardarem qualquer decisão ou ato processual.
E, a economia porque o custo da mediação é muito inferior ao custo de outros processo que tramitam no poder judiciário.
Outro efeito é que a mediação produz título executivo extrajudicial, pois em caso não cumprimento ou distrado, a parte lesada pode executar o acordo firmado.
Todavia, por ter natureza jurídica, a mediação deve preencher os requisitos de eficácia do negocio jurídico, quais sejam: objeto lícito, forma prevista ou não defesa em lei, capacidade dos agentes e a livre manifestação da vontade.
A mediação pode ser revogada por vontade das partes, ou ser anulada, se houver qualquer vício no negócio jurídico.
A mediação pode ainda ser homologada judicialmente, todavia, neste caso não pode ser revogada por vontade das partes, uma vez que, sentença homologatória produz efeito de coisa julgada. A previsão legal para a homologação está no artigo 57 da lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95), bem como no inciso III do artigo 584 do CPC. Essa legislação permite que o juiz homologue acordo celebrado pelas partes, sem necessidade de qualquer processo contencioso anterior.
4. ARBITRAGEM
4.1. Desenvolvimento da Arbitragem
Segundo José de Albuquerque Rocha[38] a arbitragem “deve ter sido umas das primeiras formas de resolver controvérsia entre as pessoas sem recursos à violência, constituindo, talvez, o procedente da criação dos órgãos judiciários”. Portanto a arbitragem não é um instituto novo em meio ao nosso sistema jurídico, uma vez que ocorria arbitragem muito antes da própria justiça estatal.
De acordo com a história, os povos primitivos que habitavam em tribos e cavernas, como forma de praticar a justiça, aplicavam ao ofensor o mesmo dano que este havia praticado a alguém. Assim, podemos dizer que já praticavam a arbitragem.
No Brasil, Segundo José Maria[39] a arbitragem teve seus primeiros relatos com o regulamento nº. 737, por meio dos artigos 411 ao 475, que previam casos em que deveriam ser submetidos a decisões arbitrais. Quase ao mesmo tempo do Regulamento, entrou em vigor o Código Comercial Brasileiro, que estabeleceu a justiça arbitral obrigatória para questões resultantes de contratos de locação mercantil.
Ainda, relata o autor do artigo “mediação e arbitragem – aspectos fundamentais”, José Maria, que, o Código Civil de 2016, previu, nos artigos 1.037 a 1.048, o compromisso arbitral, estabelecendo os requisitos e validade da arbitrariedade, sob pena de nulidade.
Por conseguinte o Código de Processo Civil vigente, por meio dos artigos 1.078 a 1.102, trata da arbitragem, estabelecendo o compromisso arbitral  e as condições da validade da arbitragem.
Assim, verificamos que a previsão legal da arbitragem já existia, porém, com a obrigatoriedade de que a sentença arbitral fosse homologada pelo juiz estatal, todavia, a Lei 9.307, de 1996, veio para conferir à arbitragem os mesmos efeitos do compromisso arbitral para a instauração do juízo de arbitragem, a fim de dar à arbitragem autonomia e efeitos de sentença judicial.
4.2. Conceito da Arbitragem
Segundo José de Albuquerque Rocha[40], o conceito de arbitragem pode ser definido como “um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitro ou árbitros, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário”.
Importante frisar que a escolha do árbitro pelas partes é o que diferencia a sentença arbitral da sentença judicial, pois, na arbitragem as partes podem elegerem em comum acordo os arbitro que irá representar o juiz, enquanto, no poder judiciário o juiz é imposto pelo Estado.
E, diante do conceito podemos observar que o tipo de conflito que pode ser submetido a arbitragem, são todos os direitos que envolvam direito patrimonial disponível.[41]
E, por fim, observamos que, os efeitos jurídicos produzidos pela sentença arbitral, são os mesmos efeitos produzidos pela sentença judicial, os quais serão analisados adiante.
Assim, podemos concluir que a arbitragem é um meio de solução de conflito, mais célere, colocado a disposição da sociedade, e que produz os mesmos efeitos da sentença judicial.
4.3. Classificação da Arbitragem
Segundo José de Albuquerque Rocha (2008 p. 24) a arbitragem pode ser classificada da seguinte forma: voluntária ou obrigatória; formal e informal; direito equidade; interna e internacional.
A arbitragem pode ser classificada como voluntária ou obrigatória. È voluntária quando as partes livremente e em comum acordo resolvem recorrer a arbitragem para solucionar seus conflitos. Por sua vez, é obrigatória quando é imposta as partes. Todavia, no Brasil, a arbitragem é totalmente facultativa oi voluntária, pois sua imposição estaria violando alguns princípios da Constituição Federal como o principio do livre acesso á justiça.[42]
A arbitragem também pode ser classificada como formal e informal. É formal no sentido de que é regulamentada por algumas regras, como regras de procedimento, por exemplo, ou seja, é formal porque é regulamenta por lei. Por outro lado, pode ser informal, aquela arbitragem que não observa a prescrição imposta pela lei, ou seja, aquela arbitragem cuja sua forma de procedimento é livre. Todavia, a arbitragem informal não produz os mesmos efeitos da arbitragem formal, como por exemplo, garantia da coisa julgada, e os mesmos efeitos da sentença judicial.[43]
Temos ainda, a arbitragem de direito e de equidade. De direito é aquela em que o arbitro, para resolver o conflito, aplica o direito positivo, já a de equidade é quando o árbitro pode decidir de acordo com seu senso de justiça.[44]
Por fim, temos a arbitragem interna e internacional. A arbitragem será interna quando sua sentença for proferida em território nacional e será internacional, quando sua sentença for proferida em território estrangeiro. Essa classificação é de suma importância, pois a sentença arbitral internacional exige procedimento especial para sua execução.[45]
4.4. O Árbitro
Segundo José de Albuquerque (2008, pg.51), o artigo 13 da Lei de Arbitragem dispõe que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Todavia, importante observar que para ser árbitro mister é ser agente capaz e somente pessoa física pode ser árbitro.
A escolha do árbitro é muito importante, uma vez que ele, ao contrário da mediação, decidirá o conflito, e a sentença arbitral somente poderá ser recorrida por via de ação de anulação e de embargos do devedor. O árbitro deve ser escolhido pelas partes, em comum acordo, pois são as partes quem lhes outorga poderes para decidir o litígio, podendo escolher quantos árbitros julgarem necessário, pois não há em nosso ordenamento jurídico regulamentação quanto ao número exigível de árbitro.[46]
Após ser nomeado, o árbitro deve aceitar expressamente, por meio de contrato a nomeação, momento em que, somente após o contrato, nasce a “relação contratual” entre as partes, ou seja, somente então nascem as obrigações e deveres do árbitro perante as partes. Após a aceitação o árbitro firma o compromisso perante as partes.[47]
A principal obrigação do árbitro é proferir a sentença arbitral dentro do prazo legal, ou, dentro do prazo que as partes acordarem. Outra obrigação do árbitro é proceder, durante todo o andamento do processo, com imparcialidade e independência.[48]
O árbitro pode ser responsabilizado civilmente caso não apresente a sentença arbitral dentro do prazo legal ou dentro do prazo convencional. Todavia, essa penalidade somente se caracteriza se a parte demandante conseguir a nulidade da sentença arbitral nos termos da lei de arbitragem, artigo 32 e 33. Em havendo a nulidade da sentença, o arbitro será obrigado a ressarcir os prejuízos causados.[49]
Ainda, as partes tem o direito de recusar o árbitro em caso de impedimentos ou suspeição, nos termos do artigo 14 parágrafo segundo da Lei de Arbitragem.[50]
A Lei de Arbitragem não prevê legalmente se o árbitro poderá ser destituído em caso de não estar cumprindo com seus deveres e obrigações, todavia, se as partes entenderem que estão sendo prejudicadas pelos atos praticados pelo árbitro poderá pedir sua substituição, somente em comum acordo.[51]
Assim, podemos concluir que, o árbitro tem um papel muito importante ao processo de arbitragem, pois necessário se faz, proferir sentença arbitral sem causar prejuízo a qualquer uma das partes, devendo este, ao proferir sentença manter-se imparcial e independente a fim de proferir uma sentença justa.
4.5. O Processo de Arbitragem
Segundo José de Albuquerque (2008, pg. 62), “O processo é uma série de atos concatenados praticados pelos árbitros tendentes à decisão de conflitos. Já o procedimento é um conjunto de regras que estabelecem os atos que devem praticar os árbitros para decidirem os conflitos das partes”.
O processo arbitral deve respeitar os requisitos ajustados pelos envolvidos ainda na fase inicial da convenção de arbitragem.
O árbitro ou árbitros escolhidos para compor o juízo arbitral, devem verificar todos os termos e requisitos da convenção arbitral, a fim de identificar seus requisitos. Verificado a necessidade de apontar alguma matéria, o árbitro ou árbitros juntamente com as partes, irão preparar e firmar o adendo ou termo aditivo, que por sua vez passara a fazer parte da convenção.
Vencidas estas preliminares dar-se-á inicio ao procedimento arbitral propriamente dito, que terá o condão de convencer os julgadores e habilitá-los a proferir uma sentença de mérito.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante a pesquisa realizada, é possível constatar que os métodos de solução de conflitos colocados à disposição da sociedade pelo Estado, apesar de serem eficientes, embora sejam duradouros nem sempre satisfazem a necessidade das partes envolvidas, portanto a mediação e a arbitragem como  alternativas para solução de conflitos, também regulamentadas por lei, são de suma importância para a sociedade, uma vez que, é possível obter uma solução do conflito de forma ágil e prática, chegando às partes a uma conclusão do conflito rapidamente, de forma que todos saem satisfeito.
Dessa forma, entendemos ser, a mediação e a arbitragem métodos eficientes para a solução de conflitos.
6. REFERÊNCIAS
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.
KLABIN, Aracy Augusta Leme. História Geral do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
ROCHA, José de Albuquerque. Lei da Arbitragem: Uma Avaliação Crítica. São Paulo: Atlas, 2008.
TESHEINER, José Maria Rosa. Mediação e Arbitragem/Aspectos Fundamentais.Disponível:http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/mariahelenamichelonmediacaoearbitragem.htm. Acesso: 08 /11/2010.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da História do Direito. 4. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
 
Fonte: Conteudojuridico

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