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Eduardo de Albuquerque Parente

Como é disciplinado o procedimento arbitral?

É preciso separar duas realidades distintas. A chamada arbitragem doméstica, em termos gerais, considerada aquela que ocorre em solo brasileiro e geralmente administrada por uma instituição brasileira, é regulada basicamente pela Lei de Arbitragem (Lei 9307/96). Mas isso não quer dizer que a Lei de Arbitragem sozinha regule o procedimento arbitral. Como fruto de boa confecção legislativa, a nossa lei deixou para que as partes e os árbitros regulem o procedimento. Vale dizer, a autonomia da vontade, princípio condutor da arbitragem, autoriza que as partes construam o procedimento da forma como bem entenderem, suposto que mantidas premissas básicas trazidas pela lei voltadas a preservar o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e o seu livre convencimento. Além das partes cabe também ao árbitro um papel protagonista na disciplina do procedimento arbitral, pois quando as partes assim não se manifestam, ou não estão de acordo sobre algum ponto, caberá ao árbitro regular o procedimento. É importante também destacar o papel que os regulamentos das instituições arbitrais têm na definição do formado do procedimento arbitral. Quando as partes elegem que a arbitragem será administrada por esta ou aquela instituição, escolhem também o seu regulamento para disciplinar o formado do seu processo. E isso nada mais é do que uma outra expressão (per relacionem) da vontade das partes, da convenção de arbitragem. Em resumo, em termos de arbitragem brasileira a disciplina do seu procedimento se dá pela Lei de Arbitragem e pelo que querem as partes e árbitros. Em nenhum momento este procedimento é pautado pelo modelo do processo judicial. Isso é fundamental ressaltar. São dois sistemas diferentes. Já quanto à chamada arbitragem internacional – entendida genericamente como aquela que se desenvolve e cuja sentença é proferida fora do território brasileiro – podemos dizer que o seu procedimento também dependerá do que querem as parte e os árbitros, à luz da lei que regula a arbitragem em determinado país, quando houver.

 

Pode nos falar sobre a macroestrutura do processo arbitral?

Quando falo da macroestrutura do processo arbitral quero dizer sobre o panorama geral do seu procedimento, ou, mais especificamente, das fases dentro do seu procedimento. A arbitragem possui três grandes momentos, sendo um voltado para  as alegações das partes, outro para a comprovação destas alegações e o último para a decisão das alegações à luz do que foi provado. É praticamente o mesmo que o processo judicial, com suas fases postulatória, instrutória e decisória. Portanto, em termos de macroestrutura, os processos arbitral e judicial se identificam. O que os distingue? O método, a forma com que es

tas três grandes fases se desenvolvem. E é neste momento em que se sobressaem os grandes diferenciais da arbitragem como instrumento próprio, autorregulado e sistêmico.

 

Quais são seus fundamentos e pressupostos?

Como procurei demonstrar no livro, prefiro falar em princípios e pressupostos. Começo pelo que me parece o mais importante deles, a autonomia da vontade. A vontade das partes – representada pela convenção de arbitragem – é um pressuposto para que a arbitragem possa existir. Sem ela não há arbitragem. Por outro lado, a convenção de arbitragem (lida como gênero das espécies cláusula compromissória e compromisso arbitral) se projeta para o curso do processo arbitral, na medida do que falei antes sobre a construção do procedimento se dar por meio do que querem as partes e árbitros. Neste aspecto a autonomia da vontade é também um princípio informativo do processo arbitral. Dessa forma fica muito clara a tipicidade do processo arbitral em relação ao estatal, pois a autonomia da vontade, ao mesmo tempo em que é um pressuposto do processo arbitral, baliza seu procedimento influindo

diretamente no seu curso e destino. Outro princípio importante é o poder diretivo do árbitro para equacionar o procedimento, pois a própria Lei de Arbitragem prevê que quando as partes não decidem sobre o procedimento, o árbitro o definirá. É realmente muito relevante o papel do árbitro neste aspecto e ele procurará, juntamente com as partes, construir um procedimento adequado para aquela determinada disputa. Logo, podemos dizer que o poder instrutório do árbitro é um importante princípio do processo arbitral. Outro aspecto do processo arbitral que podemos considerar como princípio é a flexibilidade do procedimento, que se dá justamente pela aplicação dos outros que mencionei. Explico. A construção do procedimento por partes e árbitros carrega uma virtude que é não se apegar aos modelos engessados típicos do processo judicial, tornando-o sob medida para resolver determinada questão. O procedimento é direcionado para a questão controvertida apresentada, tornando sua tramitação a mais racional e objetiva possível, para benefício das partes envolvidas. Porém em determinados momentos isso não é suficiente, chegando-se a situações não previstas antes, ou mesmo quando não há consenso entre partes e/ou entre estas e os árbitros. É neste momento que a flexibilidade do procedimento arbitral dará aos envolvidos as ferramentas necessárias para se redimensionar o procedimento arbitral de modo a que ele siga seu caminho com as mesmas características que o diferenciam da realidade estatal, com maior eficácia. Existem ainda outras características da arbitragem que se pode chamar de pressupostos, variando na doutrina especializada, mas posso anotar em especial a necessidade, imposta pela Lei de Arbitragem, de que o direito em questão seja disponível, sendo a matéria, portanto, “arbitrável”. Sob o ponto de vista, aqueles que podem contratar podem se sujeitar à arbitragem, retirando seus litígios atuais ou futuros do Judiciário.

 

Existem dispositivos de tutela de emergência no processo arbitral?

O artigo 22 da Lei de Arbitragem dispõe que em havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares no curso da arbitragem, o árbitro poderá solicitá-la ao Poder Judiciário. Qual a leitura que se deve ter deste dispositivo? De cooperação entre os sistemas arbitral e judicial. Isso significa dizer que quem decide sobre a medida de urgência – seja ela de que espécie for – será o árbitro e não o juiz togado. Ao juiz caberá implementar concretamente o que o árbitro decidir, pois este não possui o chamado poder executivo, em sentido estrito de fazer impor as próprias decisões, competência essa que por questão de política legislativa é reservada ao Judiciário. Isso não significa, entretanto, que o árbitro não possui poder jurisdicional. Basta lembrar que mesmo em países tidos como evoluídos com sistemas legais eficientes (como Suécia) o próprio processo de execução (que aqui seria judicial) ocorre administrativamente. Isso demonstra que não executar a própria decisão não é um critério para se aferir se o árbitro tem ou não poder jurisdicional. Ainda com relação à tutela de urgência, mantendo a ideia de cooperação entre os sistemas, na hipótese da providência ser necessária antes do início da arbitragem caberá ao juiz togado apreciar a questão, transferindo, porém, todo o conteúdo deste processo cautelar prévio aos árbitros assim que for instituída a arbitragem (leia-se, assim que os árbitros aceitarem desempenhar a função), cabendo então aos árbitros reanalisar a questão, alterando ou cassando, se for o caso, a medida de urgência antes deferida. Esta necessidade do juiz togado transferir imediatamente a competência para os árbitros na medida cautelar foi recentemente referendada pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão da lavra da eminente Ministra Fatima Nancy Andrighi.

 

Como funciona o sistema de provas no processo arbitral?

Aqui reside o grande diferencial metodológico, o modus onde realmente se apresentam os princípios que falamos antes da liberdade das partes, do poder diretivo do árbitro e, fundamentalmente, da flexibilidade do procedimento arbitral. As questões que surgem da instrução arbitral são inúmeras. Trata-se de tema realmente muito rico e é onde fica muito claro que o processo arbitral, nas palavras que procuro usar no meu livro, possui um “fechamento operacional” totalmente diverso do que que existe no processo estatal. Seja como for, dentro dos limites físicos desta entrevista, podemos dizer que a dinâmica das provas na arbitragem é bem diferente do que ocorre no processo estatal. Por exemplo, não existe momento fixo de se produzir a prova pericial, como ocorre no Judiciário onde a perícia se dá antes da prova oral. Na quase totalidade das arbitragens – a menos que as partes queiram do contrário – a perícia ocorre depois da prova oral. Este é um modelo muito melhor, pois a prova pericial será produzida com um material probante já existente – documentos e depoimentos – otimizando-se os atos e ganhando-se tempo na prova técnica. Além disso, a perícia elaborada dessa forma certamente será muito mais eficiente, pois as questões já estarão razoavelmente maduras e o laudo, portanto, será feito apenas sobre os pontos principais ainda pendentes. Dentre as questões procedimentais que chamam a atenção sobre a perícia, importante anotar que os árbitros têm adotado um ritual bem diverso do Judiciário, aceitando-se que cada parte indique um profissional técnico de sua confiança, os quais oferecerão laudos em prazo determinado, podendo ser chamados a uma reunião (ou audiência, como preferem alguns) com árbitros e partes para prestar contas, esclarecer sobre o que escreveu no seu respectivo laudo. Obviamente as partes se manifestarão sobre os laudos contrários, estabelecendo-se o contraditório plenamente. Esse modelo é muito útil na arbitragem, onde, no geral, os árbitros já possuem conhecimento sobre a questão técnica discutida na perícia. Existem ainda inúmeras outras questões sobre a prova que se afastam do modelo estatal, todas pautadas pela flexibilidade do procedimento, pela disposição das partes e pelo poder diretivo do árbitro de bem conduzir o procedimento, voltado para racionalizar atos, com ganho de tempo e recursos, em benefício das partes. Posso ainda citar o formato com que os documentos são analisados pelos árbitros. Como na arbitragem não existe o formato rígido do processo estatal, por inexistir a chamada preclusão, há uma muito maior liberdade para que os árbitros analisem documentos juntados posteriormente, recebam depoimentos por escrito dando-lhes o valor que entenderem adequado, enfim, fazendo com a prova o que o ordenamento processual estatal não deixa que o juiz togado faça. Mas uma coisa é importante: arbitragem não é libertinagem! Trata-se de uma liberdade – com responsabilidade! – de livre apreciação da prova e de com ela trabalhar pautada em valores que para o ambiente arbitral são muito caros, a começar com a boa fé objetiva. Logo, o que vai dizer ao árbitro se ele poderá ou não analisar aquela prova é se ela foi produzida com boa fé, se a ausência anterior não foi intencional, se não há vantagem de uma parte sobre a outra etc. Tudo isso também ocorrerá, sempre (e repito), à luz do contraditório pleno. E o árbitro bem preparado saberá dosar como e quando poderá ou não trabalhar de uma forma variada com a prova sem prejudicar os princípios elementares do processo arbitral e, com isso, mantendo-se hígida sua futura sentença.

 

Como nos explica a posição mais ativa do árbitro em relação ao juiz estatal? Quais são os efeitos práticos?

Isso se dá justamente em função de um dos princípios da arbitragem, que

é ter o árbitro um amplo poder diretivo do procedimento, com muito mais liberdade – especialmente instrutória – do que o juiz togado, que está limitado pelos formatos engessados do ordenamento processual estatal, recheado de preclusões e anulabilidades. Espera-se isso mesmo, que o árbitro seja ativo, que seja o protagonista do procedimento arbitral. Arbitragem boa é arbitragem com bons árbitros.

Poderia nos falar mais da estrutura da sentença arbitral?

A sentença arbitral segue as balizas centrais da sentença judicial, até porque ambas possuem a mesma carga de eficácia executiva, havendo uma interligação entre os elementos formais que toda sentença deve ter, vindos do ordenamento processual e com alguns detalhes da Lei de Arbitragem. O artigo 458 do diploma processual traz os elementos da sentença (relatório, motivação e dispositivo), com um regime de nulidades a ser aplicado à sentença viciada. A Lei de Arbitragem repete isso em seu artigo 26. Na prática, porém, notamos na sentença arbitral um relatório mais extenso do que o normalmente visto nas sentenças judiciais. Isso ocorre porque normalmente a demanda arbitral é mais complexa que a estatal, o que leva a uma especificação dos dados da controvérsia, um maior detalhamento do relatório para que se abranjam os principais pontos e contrapontos expostos. Em segundo lugar, ao contrário da sentença estatal, contra a qual se sabe ser objeto de recurso futuro e que ela não será a decisão final, no processo arbitral isso não acontece, sendo aquela a primeira e única decisão sobre a demanda. Isso faz com que a parte espere, justificadamente, que os principais pontos da sua causa sejam bem retratados pelo árbitro. Seja como for, de todos os itens da estrutura da sentença arbitral o mais relevante na prática é a sua fundamentação. Tão relevante é a fundamentação que a ela foi atribuída dignidade constitucional, que se aplica tanto à sentença judicial quanto à arbitral. Considero haver em termos práticos, porém, uma grande diferença entre a motivação das sentenças arbitrais e as judiciais, por evidente ressalvadas exceções. As partes esperam uma motivação diferenciada dos árbitros, seja por serem especialistas na matéria, seja por saberem que não haverá recurso contra a futura decisão.

 

Como funciona o sistema de impugnações à sentença arbitral?

Neste aspecto temos uma grande diferença com o regime estatal. A sentença arbitral somente poderá ser questionada, ainda no ambiente da arbitragem, mediante o uso de um instrumento chamado pedido de esclarecimentos, que se assemelha com os embargos de declaração judicial. Tal qual no processo estatal, porém, a essência da decisão não poderá ser alterada por meio deste instrumento, voltado apenas para corrigir erros materiais, esclarecer obscuridades, dúvida ou contradição da sentença, ou sanar eventual omissão. Fora do ambiente da arbitragem a sentença poderá ser impugnada via ação judicial de anulação, no prazo de 90 dias, com fundamento em hipóteses estritas e taxativas que a Lei de Arbitragem elenca. Importante deixar claro que este ataque judicial à sentença arbitral somente pode se dar a poteriori e com fundamento em possíveis vícios de procedimento, nunca com relação ao mérito da decisão. A competência sobre o mérito caberá sempre ao árbitro.

 

Quais são as peculiaridades da coisa julgada arbitral?

A peculiaridade do processo arbitral quanto à sua coisa julgada está no fato de que não cabe reapreciação do mérito da decisão por outro órgão – arbitral ou estatal – e que estará exposta a um prazo mais exíguo do que a sentença estatal para se tornar imutável, a depender da eventual demanda anulatória. Ademais, ao contrário da sentença estatal, é incabível o ajuizamento de demanda rescisória contra a sentença arbitral. Suas causas de rescindibilidade estão contidas na técnica do seu sistema próprio da ação anulatória (art. 32 da lei).

 

O que nos poderia nos dizer sobre a formação da jurisprudência arbitral e sua uniformização?

A experiência jurisprudencial arbitral é formada por questões levadas aos juízos arbitrais. Embora decisões arbitrais preencham institutos de direito material – como no caso dos repertórios de decisões da Câmara de Comércio Internacional (CCI) -,  a diferença entre a jurisprudência arbitral e a estatal está no fato de que a primeira não tem a mesma eficácia, vinculante ou persuasiva, da judicial. A despeito de um notório movimento de enaltecimento da jurisprudência arbitral que vem sendo bem exercitado pelas revistas especializadas, fato é que a jurisprudência arbitral ainda se apresenta de forma diluída se comparada ao modelo estatal. Motivos para isso estão no caráter sigiloso da maioria das arbitragens, ou mesmo da necessária discrição que o árbitro deve ter até por dever legal (art. 13 da Lei de Arbitragem). Mas mesmo assim é possível notar a importância da orientação das decisões arbitrais na prática do processo arbitral. Isso está ligado a um dever moral de bem julgar, de decidir com isonomia, do qual o árbitro não escapa.

 

Como está sendo o desenvolvimento da arbitragem no Brasil?

Há uma nova realidade no Brasil. Clientes cada vez mais nos procuram para contratos com cláusulas de arbitragem. Empresas que antes sequer conheciam arbitragem hoje adotam cláusula de arbitragem como padrão em seus principais contratos. Mesmo aqueles que antes viam com ceticismos ou mesmo contrariedade o formato arbitragem, hoje mostram interesse ou até se tornaram praticantes. As antes consideradas teóricas vantagens da arbitragem, que são a celeridade, sigilo e eficácia técnica se tornaram um dado concreto a ser obrigatoriamente considerado. Chega a ser impensável hoje não se considerar cláusula de arbitragem em um contrato estratégico. Os estrangeiros passam a olhar para o Brasil como protagonista neste mercado. Em todos os congressos realizados no país é crescente (e surpreendente)o número de advogados estrangeiros participantes, gente que atua em arbitragem internacional há anos, integrantes de bancas de advocacia transnacionais. O país é um chamariz hoje, não há dúvida, estando entre os que mais se utilizam da principal câmara de arbitragem no mundo, a CCI. E tudo isso não é por acaso. É importante que a comunidade jurídica e aqueles ainda não versados na prática da arbitragem saibam que da mesma forma que a qualidade de uma determinada arbitragem depende essencialmente da qualidade dos árbitros, o mesmo ocorre com os atores da arbitragem frente ao instituto da arbitragem. O que quero dizer com isso é que considerando que a grande maioria – para não dizer totalidade – das arbitragens ocorre perante instituições arbitrais situadas em algumas regiões do país, o papel destas instituições tem enorme relevo no desenvolvimento da arbitragem no Brasil. É o que tem ocorrido. Temos hoje algumas instituições de nível internacional, que nada ficam a dever às melhores instituições do exterior. Correndo o risco de cometer injustiças, devo mencionar em São Paulo as câmaras Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC), a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (CIESP/FIESP), AMCHAM, Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, Câmara de Mediação e Arbitragem das Eurocâmaras, em Minas Gerais a Câmara de Arbitragem Empresarial (CAMARB), em Curitiba a Câmara de Mediação e Arbitragem (ARBITAC), no Rio de Janeiro a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial do Rio de Janeiro (CAMAE-RJ), e, recentemente, com muito potencial em Porto Alegre a recém aberta câmara da FIERGS. Devo registrar a atuação do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBar), do qual por acaso participo como diretor, associação com papel protagonista na arbitragem brasileira aqui e no exterior, que nasceu de um sonho de jovens e brilhantes estudantes de arbitragem com um propósito apenas de estudar o instituto, e hoje atua academicamente de forma nacional nas questões mais relevantes em prol do instituto, com expressão inclusive internacional, tendo organizado em 2010 o maior congresso de arbitragem do mundo. Tudo isso tem agregado confiança no mercado no instituto da arbitragem. As empresas hoje visualizam o mecanismo como uma forma eficiente e segura de resolver seus conflitos. Por fim, devo anotar também que o sucesso da arbitragem brasileira está diretamente associado à qualidade do árbitro brasileiro, dentre os melhores do mundo.

 

Fonte: Cartaforense.com.br

 

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