Notícias

Eleonora Coelho Pitombo

Há duas formas pelas quais as partes podem convencionar solucionar seus conflitos por arbitragem: pelo compromisso arbitral (acordo que se celebra depois de surgida a disputa) ou pela cláusula compromissória (cláusula inserida no contrato no momento de sua celebração e, portanto, bem antes de havido o conflito).

Como se intui, a cláusula compromissória é de longe a forma mais utilizada pelas partes para se acordar pela arbitragem, já que celebrada ainda quando inexistente qualquer conflito entre elas.

Assim, o objetivo deste artigo é abordar os principais cuidados que devem ser tomados pelas partes e principalmente por seus advogados na redação da cláusula compromissória, já que esta será o primeiro e talvez mais importante norte do procedimento arbitral.

De fato, uma cláusula compromissória cheia, completa e estrategicamente redigida, possibilita que o procedimento arbitral seja instituído e transcorra de forma adequada e eficaz.

Ou seja, um investimento relativamente pequeno nesta fase pode significar enorme economia no futuro, pois cláusulas vazias, mal redigidas e patológicas são as fontes mais comuns dos problemas das arbitragens.

O primeiro cuidado que se deve tomar é para que a cláusula seja cheia, isto é, que remeta a administração da arbitragem a alguma câmara arbitral e a seu regulamento (arbitragem institucional) ou que indique a forma de constituição do tribunal arbitral e de instituição da arbitragem, especialmente quando houver recalcitrância de uma das partes (nos casos de arbitragens ad hoc).

Na hipótese de opção pela arbitragem institucional – que é a forma mais aconselhável – deve-se ter muita atenção na escolha da câmara arbitral e respectivo regulamento pois, nos termos do artigo 5º da lei de arbitragem, a arbitragem será instituída e processada de acordo com as regras da instituição escolhida.

Ou seja, é imprescindível que se conheça a fundo a idoneidade, experiência e custos da câmara selecionada, assim como o conteúdo de seu regulamento, até porque é este que regerá os aspectos procedimentais da arbitragem, tais como constituição do procedimento arbitral, prazos, custos de administração, honorários dos árbitros etc.

Muito se debate se a cláusula compromissória deve ser extensa e trazer informações detalhadas sobre a instituição e administração do procedimento arbitral, entre outros, ou se, diferentemente, deverá ser curta e direta, adotando-se como modelo as cláusulas-padrão sugeridas pelas instituições arbitrais.

Nossa opinião é que se adote uma solução intermediária, qual seja, que se parta do “esqueleto” das cláusulas-padrão das instituições arbitrais renomadas e experientes (até porque elas já foram amplamente provadas e testadas), mas que se acrescentem disposições sobre idioma, sede, número de árbitros e lei aplicável/equidade.

Cláusulas extensas devem ser redigidas com muita cautela, pois, na hipótese de litígio, cada palavra será medida e analisada em detalhes e poderá influenciar na instituição e desenvolvimento da arbitragem.

Mais do que isso, é desaconselhável que se discorra de forma livre sobre prazos e forma de administração da arbitragem, pois pode haver incompatibilidade entre tais disposições e as regras de arbitragem da câmara selecionada. Tal incongruência pode gerar patologias na cláusula ou dificuldades na administração da arbitragem.

Aconselha-se também que se disponha sobre a concessão de cautelares pré-arbitrais pelo Poder Judiciário ou por árbitros ou tribunais arbitrais especialmente constituídos para esse fim. De fato, algumas instituições arbitrais possuem regulamentos específicos sobre a tutela de questões urgentes antes de instituída a arbitragem, sendo que sua utilização depende de indicação expressa na cláusula compromissória.

Apesar de se entender que a arbitragem possui natureza privada e, portanto, sigilosa, pode ser recomendável incluir disposições sobre confidencialidade do procedimento arbitral, dependendo da natureza do contrato e eventual litígio dele decorrente.

Se uma das partes do contrato for de origem anglo-saxã, é possível que surjam discussões sobre inclusão de disposições das provas a serem produzidas e sua administração no procedimento arbitral.

É possível, inclusive, que a parte anglo-saxã queira acordar na cláusula compromissória a realização de discovery (procedimento utilizado em países anglo-saxões por meio do qual as partes são obrigadas a apresentar em juízo todas as provas que possuam acerca dos fatos em litígio).

A realização da discovery pura e simples não é recomendável, pois é excessivamente custosa, morosa, e mais: partes brasileiras ou de outros países de tradição civil não estão preparadas para sua realização.

Assim, na eventualidade de um pedido dessa natureza, recomenda-se que se acorde um procedimento intermediário que é previsto no IBA Guidelines on Taking Evidence, por meio de referência a essas diretrizes na cláusula compromissória.

Uma outra questão que se coloca é se a cláusula compromissória deve ser escalonada, isto é, prever procedimentos preliminares à instituição da arbitragem, tais como conciliação ou mediação. As cláusulas escalonadas podem ser úteis em alguns casos, como, por exemplo, quando será possível se levar à mesa de negociação/mediação executivos das partes que tenham efetivos poderes de decisão.

Nas hipóteses em que a cláusula escalonada seja desejável, sugere-se que os procedimentos preliminares (mediação ou conciliação) tenham prazos e etapas curtos e bem definidos para que não se alegue, no futuro, seu descumprimento como óbice à instituição do procedimento arbitral.

Sugere-se, ainda, atenção com a inclusão de disposições na cláusula compromissória que limitem ou ampliem a revisão judicial legal da sentença arbitral, pois tais disposições podem ser rejeitadas pelo país do local de execução da sentença arbitral, como ocorreu, por exemplo, nos EUA, no caso Hall Street x Mattel (em que a Suprema Corte americana negou a ampliação das hipóteses legais para revisão da sentença arbitral).

Em síntese, muitas questões fáticas e jurídicas influenciam na redação da cláusula compromissória, circunstâncias essas que devem ser analisadas individualmente e à luz do caso concreto.

Assim, a mais importante recomendação que se dá é que a redação da cláusula compromissória seja delegada a especialistas que possam estrategicamente redigi-la, de modo que as disposições nela contidas possibilitem a realização de um procedimento arbitral útil e eficaz ao fim que se propõe: solução rápida, menos onerosa e mais adequada de litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.

—————————————————-

Eleonora Coelho Pitombo é advogada em São Paulo, diretora do CBAr e pós-graduada em arbitragem e modos alternativos de solução de conflitos pela Universidade Paris II Pantheon Assas.