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Adriana Braghetta

Introito

O estudo das medidas cautelares no âmbito da arbitragem tem grande importância prática. É bastante comum que, surgido um litígio e tendo sido celebrada cláusula arbitral, tenham as partes, ou pelo menos uma delas, necessidade de uma tutela de urgência.

Proponho o estudo do tema sob quatro aspectos: (i) competência para proferir a medida sob a ótica da lei brasileira; (ii) medidas de urgência antes da instauração do procedimento arbitral; (iii) medidas depois da instauração do procedimento arbitral; e (iv) relacionamento entre árbitros e juízes, no que se refere a tais medidas.

Antes mesmo de adentrarmos na análise do assunto, cumpre registrar que trataremos da questão sob a ótica da tutela de urgência, destacando que até o Código de Processo Civil positivou o princípio da fungibilidade entre medidas cautelares e antecipação de tutela. De fato, a questão deve ser vista de maneira mais genérica, a necessidade ou não de medidas provisórias, coercitivas e urgentes, desde que preenchidos os requisitos legais para sua concessão.

Passemos ao estudo dos pontos em debate.

Competência para proferir a medida de urgência sob a ótica da lei brasileira

O árbitro ou tribunal arbitral recebem das partes a competência para dispor sobre todo o litígio, o que inclui, portanto, todas as questões provisórias e acessórias. Trata-se de interpretação decorrente da máxima: “quem pode o mais, pode o menos”.

A lei brasileira tratou das medidas de urgência no parágrafo 4º do artigo 22 da Lei de Arbitragem, no seguinte sentido:

“Par. 4º Ressalvado o disposto no par. 2º1 , havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.”

A lei de arbitragem poderia ter sido mais clara. O árbitro só não tem a coertio e, pois, em sendo necessário, pode solicitá-la (somente a coerção, frise-se) do poder estatal. Mas a redação da lei não elimina, em hipótese alguma, o poder dos árbitros de proferir medidas de caráter urgente.

Pedro B. Martins, um dos autores do anteprojeto da lei de arbitragem, explica que a lei deixou claro que o árbitro não pode impor a medida às partes exatamente porque lhe falta a coertio, sem que isso interfira, contudo, no poder do árbitro de decidir sobre a questão2.

Se uma das partes se recusar a cumprir a medida proferida pelo árbitro, poderá o árbitro (ou as partes) requerer a coerção ao juiz estatal.

Medidas de urgência antes da instauração do procedimento arbitral

É muito comum que questões urgentes surjam antes do início da arbitragem e da constituição do Tribunal Arbitral. De acordo com alguns regulamentos, o Tribunal Arbitral demora de 45 dias a dois meses para ser constituído. É possível que esse período para a constituição do Tribunal Arbitral se dilate em razão de particularidades de uma determinada arbitragem, tais como, exemplificativamente, quando um árbitro indicado por uma das partes não aceita o mister, abrindo-se à parte novo prazo para indicação; se uma das partes impugnar a indicação de árbitro, o que leva o Centro de Arbitragem a ter que decidir sobre a impugnação – tomando mais tempo -; ou mesmo quando os árbitros indicados (ou as partes) demoram a escolher o terceiro que exercerá a função de Presidente do Tribunal Arbitral. São várias as circunstâncias e fatores, pois, que podem contribuir para a demora na constituição do Tribunal Arbitral.

Antes de estar o Tribunal Arbitral constituído e apto a decidir sobre as questões urgentes, como deve proceder a parte? A parte não pode ficar desamparada e deve buscar o Poder Judiciário para a análise da questão sem que haja qualquer prejuízo à competência dos árbitros para analisá-la posteriormente e, eventualmente, modificá-la.

É farta e abalizada a doutrina a respeito, destacando-se, novamente, a posição de Carlos Alberto Carmona:

“É certo que não passou despercebido ao estudioso atento uma hipótese de que a Lei da Arbitragem não trata e que pode criar embaraços aos litigantes. Trata-se da eventual necessidade de obter-se tutela cautelar (urgente, portanto) antes de instaurado o juízo arbitral. A hipótese a estudar é a seguinte: havendo cláusula compromissória em determinado contrato, desentendem-se as partes e sobrevém a necessidade de obter-se a uma dada medida cautelar. Estando as partes vinculadas pela convenção de arbitragem (que afasta a competência do juiz togado, por força do art. 301, IX, do Código de Processo Civil) e não estando ainda constituído o tribunal arbitral, a quem deve dirigir-se a parte aflita, que vê periclitar seu direito pela demora em instituir-se a arbitragem? (…) Não podendo a parte interessada requerer ao árbitro (como deveria) a medida cautelar, admite-se-lhe a abertura da via judicial (sem que, com isso, fique prejudicada a arbitragem) apenas para a tutela emergencial.”3

Já há diversos casos de cautelares pré-arbitrais levadas ao judiciário, nos quais a questão de caráter urgente foi analisada, sem prejuízo à cláusula compromissória. Vejamos, exemplificativamente:

“Processual civil. Agravo de instrumento. Regra de arbitragem. Competência para julgamento dos litígios. Tribunal arbitral. I – Admite-se o recurso à justiça estatal apenas quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida. II – Havendo convenção arbitral, é competente o tribunal arbitral para apreciar o mérito do litígio, cabendo-lhe, igualmente, decidir se antecipa ou não os efeitos da tutela antecipatória. III – Agravo parcialmente provido.”4

O que se vê, pois, é que, em razão da urgência, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, analisar uma determinada questão cautelar, sem qualquer prejuízo à cláusula arbitral ou ao poder dos árbitros de, inclusive, rever a medida concedida judicialmente, tudo para que melhor se atenda ao ideal da justiça.

Os árbitros, após a instituição da arbitragem e depois de se assenhorarem das alegações das partes, têm plenas condições de verificar se a medida cautelar deferida provisoriamente pela Justiça Estatal deve ser mantida, cassada ou alterada. Antes, porém, dada a impossibilidade de a questão ser analisada pelos árbitros, pode e deve o Poder Judiciário avaliá-la. Costuma-se chamar tal medida de “cautelar pré-arbitral”.

Na hipótese da cautelar pré-arbitral, não haverá processo principal a ser aforado no judiciário, pois o processo principal é a própria arbitragem. Para dar cumprimento à regra do artigo 806 do CPC, deve se exigir das partes, tão-somente, aquilo que esteja ao seu alcance, o que corresponderá, na prática e em muito dos casos (dependendo de cada regulamento), ao protocolo do requerimento de instalação do processo arbitral em 30 dias da implementação da cautelar. Em alguns regulamentos de arbitragem, como no caso do Centro de Arbitragem da AMCHAM5, nem mesmo existe a referência ao termo ‘petição inicial’, sendo que as primeiras alegações só serão apresentadas depois de constituído o Tribunal Arbitral e assinado o Termo de Referência. Como esses passos não estão no controle da parte que propôs a cautelar pré-arbitral, para cumprimento do 806 do CPC, bastará a comprovação de ter requerido a instalação do procedimento arbitral.

Também é útil que as partes analisem, com cautela, o regulamento da Centro de Arbitragem a ser escolhido, para certificarem-se de que atende às suas expectativas, inclusive no que toca às medidas cautelares. As regras da AMCHAM têm capítulo próprio para medidas cautelares, coercitivas ou antecipatórias:

X – DAS MEDIDAS CAUTELARES, COERCITIVAS OU ANTECIPATÓRIAS.

10.1. Por solicitação das partes, ou a seu

exclusivo critério, o Tribunal Arbitral poderá determinar medidas cautelares, coercitivas ou antecipatórias.

10.2. Havendo urgência, e ainda não instalado o Tribunal Arbitral, as partes poderão requerer medidas cautelares ou coercitivas à autoridade judicial competente. Nesse caso, a parte deverá, imediatamente, dar ciência do pedido ao Centro de Arbitragem da Amcham. Assim que constituído o Tribunal Arbitral, o mesmo poderá rever a medida proferida pela autoridade judicial.”

O Centro de Disputas da Câmara de Comércio Internacional – CCI criou um interessante regulamento para que as questões urgentes anteriores à constituição do Tribunal Arbitral sejam analisadas sem a necessidade do recurso do poder judiciário. Trata-se do “Pre-Arbitral Referee” (julgador/neutro pré-arbitragem).6

Por meio de regras próprias e cláusula específica7, as partes concordam que, surgida uma questão urgente8, recorrerão a um terceiro até que o Tribunal Arbitral esteja constituído.

Medidas de Urgência depois da instauração do procedimento arbitral

Como antes dito, depois de constituído o Tribunal Arbitral, é dos árbitros a competência para analisar as questões cautelares, já que receberam, por delegação das partes, poderes para analisar todas as questões que envolvem aquele determinado contrato, salvo, evidentemente, disposição em contrário das partes.

Porém, é possível que, mesmo depois de constituído o Tribunal Arbitral, circunstâncias impeçam que os árbitros analisem uma questão com a urgência que se impõe. Os fatores para tanto são incontáveis, servindo de exemplo a ausência ou enfermidade de algum dos árbitros ou mesmo a inexistência de tempo hábil para buscar a decisão dos árbitros e a coerção por parte do judiciário.

Nestes casos, da mesma forma que se justifica a excepcionalidade da análise da justiça estatal antes da instauração da arbitragem, também em circunstâncias excepcionais durante a arbitragem resta justificada a análise pelo Poder Judiciário de uma medida de caráter urgente, até que o Tribunal Arbitral possa revê-la.

O experimentado Regulamento de Arbitragem da CCI – Câmara de Comércio Internacional tem disposição a respeito, no seu artigo 23:

“2. As partes poderão, antes da remessa dos autos ao Tribunal Arbitral e posteriormente, em circunstâncias apropriadas, requerer a qualquer autoridade judicial competente que ordene as medidas cautelares ou provisórias pertinentes. O requerimento feito por uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou a execução de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral, não será considerado como infração ou renúncia à convenção de arbitragem e não comprometerá a competência do Tribunal Arbitral a este título. Quaisquer pedidos ou medidas implementadas pela autoridade judicial deverão ser notificados sem demora à Secretaria, devendo esta informar o Tribunal Arbitral”. (grifos nossos)

A Corte de Arbitragem da CCI foi criada em 1923 e, desde lá, atualizou o seu regulamento, por diversas vezes, para fazer face às novas exigências do mercado. As suas regras são de tamanha aceitação mundial que muitos regulamentos de câmaras nacionais se basearam no regulamento de arbitragem da CCI, retirando, entre outras coisas, a insubstituível atuação da Corte de Arbitragem da CCI. As discussões sobre cada novo regulamento – cuja mais recente versão é de 1998 – são travadas por especialistas em arbitragem de todas as partes do mundo. Daí a excelência e internacionalidade das regras.

Vejam que a simples, porém bastante discutida, redação do artigo 23 não só deixa claro que cabe à Justiça Estatal analisar questões antes da instauração do procedimento arbitral, bem como depois, desde que em circunstâncias adequadas. As novas regras trocaram a expressão “circunstâncias excepcionais” por “circunstâncias adequadas” o que, teoricamente, representaria uma maior flexibilidade da utilização da via do judiciário para as cautelares9, mas o espírito é o mesmo, dentro do ideal de colaboração que deve nortear a atuação de árbitros e juízes. Surgida uma impossibilidade de análise do Tribunal Arbitral, abre-se a possibilidade do caminho ao judiciário, sempre ressalvando que caberá ao Tribunal Arbitral, posteriormente, manter ou não a decisão judicial.

FOUCHARD, GAILLARD e GOLDMAN, na sua clássica obra International Commercial Arbitration, propugnam que os árbitros e juízes têm competência concorrente, dada a possibilidade, também depois de instituída a arbitragem, do recurso ao judiciário, em determinadas circunstâncias, ressaltando, todavia, que a ida ao judiciário não implica na renúncia à cláusula arbitral. Quando tratam de medidas provisórias para evitar prejuízos irreparáveis são enfáticos: “The jurisdiction of the courts does not deprive the arbitrators of the possibility of ruling in the last resort. The provisional nature of interim orders enables the arbitrators to review measures taken by the courts. Thus, for example, where a court orders the continuation of works, but the arbitral tribunal considers that to be unwarranted, there is nothing to prevent the tribunal from subsequently ordering the works to cease. Where there is a conflict between provisional decisions of this kind, the decision of the arbitral tribunal, which has jurisdiction to rule the merits of the dispute, should prevail. This is because the only justification for applying to the courts lies in the presumption that they are equipped to take the protective measure required in the circumstances more rapidly. (…) Arbitrators are therefore in a position to order the parties to abandon the implementation of a protective measure previously obtained from a court” 10.

O que deve guiar o operador para buscar o Judiciário é a impossibilidade de análise pelo Tribunal Arbitral com a urgência que a medida requer. Sempre poderão os árbitros rever a decisão, já que têm competência para o mérito.

Sendo a última palavra dos árbitros, é sempre mais conveniente e razoável dirigir qualquer pedido diretamente a eles.

Relacionamento entre os árbitros e juízes

O tema das medidas cautelares é um exemplo claro da cooperação que deve haver entre judiciário e árbitros em prol do atendimento às necessidades das partes e do ideal maior da justiça.

Há dois momentos sensíveis no relacionamento entre árbitro e judiciário: (i) quando o árbitro defere uma medida provisória e é necessária a coerção por parte do juiz; e (ii) quando o judiciário analisa a questão de forma preliminar, conforme visto acima, e os árbitros revisam o tema.

Tratemos do primeiro ponto. Alguns se ressentem pelo fato de que a lei de arbitragem não criou mecanismo formal para que o árbitro – ou a parte – busque, no judiciário, a coerção da medida proferida na arbitragem.

Acredito que não é necessário que a lei de arbitragem disponha a respeito, especialmente porque o procedimento arbitral é marcado pela flexibilidade em contraposição a um processo judicial bastante formal. Carlos Alberto Carmona comenta: “O árbitro dirigir-se-á ao juiz através de mero ofício, instruído com cópia da convenção de arbitragem e do adendo de que trata o art. 19, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, se existir. Enquanto não houver regulamentação para os trâmites necessários ao cumprimento da solicitação do concurso do juiz togado, o melhor método será o da distribuição do ofício a um dos juízes cíveis competentes para o ato. Recebido o ofício e os documentos, o juiz verificará se a convenção arbitral é regular e se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que levarão ao seu cumprimento. Em caso positivo, determina as providências deprecadas (solicitadas, pedidas, rogadas) pelo árbitro; em caso negativo, informará ao árbitro o motivo da recusa de cumprimento, devolvendo o ofício recebido.”11

De fato, nada mais necessário que um ofício instruído com a convenção arbitral, o comprovante da constituição do Tribunal Arbitral e a decisão.

O juiz togado deverá se ater às questões formais. Nas palavras de Pedro Batista Martins: “Ao Juiz togado não compete modificar ou limitar o remédio determinado pelo árbitro, devendo, normalmente, deferir a providência adotada no procedimento arbitral, excetuados os casos em que se apure que a medida ordenada contenha algum vício de formalidade insuperável, daqueles que a lei comina de nulidade (cf. art. 244 do CPC), ou que haja violado dispositivo de ordem pública, vez tratar-se de preceito de caráter indisponível. Fora desses casos, não tem o juízo estatal o poder de modificar ou alterar a decisão arbitral , por incompetência e por ferir o preceito legal contido no art. 18 da lei de arbitragem que veda a revisão, pelo Judiciário, das determinações impostas pelo Tribunal Arbitral”.12

O outro delicado momento do relacionamento entre árbitro e judiciário ocorre quando o primeiro reanalisa a medida de caráter urgente inicialmente concedida pelo juiz togado. Tal fato não deve gerar nenhum desconforto ao juiz togado posto que sabedor que, ao proferir a medida, o fez com base na análise preliminar do assunto e premido pela questão de urgência, ao passo que as questões serão profundamente discutidas e analisadas na arbitragem, tendo o árbitro, pois, melhores condições (e mais tempo) para verificar a necessidade ou não de revisão da medida concedida judicialmente.

É fundamental, em prol do atendimento aos interesses das partes, uma coordenação entre árbitros e juiz togado “com os olhos voltados para a realização da justiça, a satisfação do direito das partes”, nas palavras de Pedro Martins13. E continua o autor: “É ingênuo alimentar o pensamento de que a arbitragem sobrevive sem o apoio do Judiciário. Sem a integração dos dois órgãos, ou pelo menos a demonstração de disposição nessa direção, o instituto da arbitragem está fadado ao insucesso. E esse não é o interesse da sociedade. (…) É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de justiça têm funções complementares e não concorrentes. Essa cultura é fundamental para a boa prática e regular condução do processo arbitral”.

Pois bem, é este o espírito de colaboração que o judiciário já vem demonstrando em diversos julgados, o que tem propiciado o desenvolvimento deste importante mecanismo alternativo de solução de controvérsias.

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Adriana Braghetta é doutora e mestre pela USP, vice-presidente do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, diretora do Ramo Brasileiro da ILA, advogada de L.O.Baptista Advogados, e professora no curso de Mediação e Arbitragem do GVLaw.

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1. Par. 2°: “Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.”

2. MARTINS, Pedro A. Batista, obra conjunta com LEMES, Selma M. Ferreira e CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1ª. Edição, p. 361 a 363, 1999: “Uma das limitações da arbitragem está ligada à ausência de poder do árbitro para impor medidas coercitivas ou cautelares, no interesse das partes, e para a boa e efetiva realização da justiça. É nesse particular que se fraciona a jurisdição arbitral sem, contudo, anulá-la por lhe faltar o componente da coertio privativo do Estado. (…) No Brasil, a parte que deseje a implementação de uma medida da espécie, deve requerê-la ao árbitro, a quem foi outorgado poder para apreciar e julgar todas as questões relacionadas à causa, cabendo a ele, pois, o juízo de valor – de caráter discricionário – na avaliação da necessidade, das condições legais para seu deferimento e da urgência na adoção da medida pretendida. (…) O sistema legal brasileiro não veda ao julgador privado a ordenação de medidas da espécie, apenas não confere o seu ato imposição legal. Nesse setor da arbitragem, somente o poder de império é que deverá ser exercitado pelo Estado, dado o fracionamento da jurisdição arbitral.”

3. CARMONA, Carlos Alberto. “Das boas relações entre os juízes e os árbitros”, in “Arbitragem”, Revista do Advogado nº 51, outubro/97, São Paulo, AASP, n. 8, p. 23. Na mesma linha, PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO: “Ressalte-se que, enquanto não instituída a arbitragem, tenha ou não a convenção regulado, poderão os interessados pleitear, na justiça comum, medidas cautelares preparatórias.” (“Aspectos Processuais da Nova Lei da Arbitragem”, in “Arbitragem – A nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional”, São Paulo, 1997, LTr, n. 117, p. 152).

JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR leciona: “Diferentemente, situações poderão ocorrer de necessidade de obtenção de tutela cautelar que anteceda a instauração do juízo arbitral, como lide acessória preparatória de natureza preventiva à satisfação do direito que será objeto do conflito principal, a ser oportunamente solucionado perante a justiça privada. Tratando-se de cautelar preparatória, o interessado formula a sua pretensão diretamente ao Estado-juiz que seria competente, se fosse o caso, para conhecer da ação principal (art. 800, CPC), tramitando o feito de acordo com o rito (genérico ou específico) do próprio Código de Processo Civil.” (“Arbitragem, jurisdição e execução”. São Paulo, 1999, 2a ed., RT, n. 37, p. 224)

BEAT WALTER RECHSTEINER agrega: “Cumpre salientar, no entanto, que, antes da instituição do tribunal arbitral, tão-somente o juiz estatal será competente para decretar medidas cautelares. Ademais disto, as partes estão sempre livres para convencionar que não caberão tais competências ao tribunal arbitral. De resto, a competência para decretar medidas cautelares depende, conforme sua extensão, do procedimento arbitral aplicável ao caso concreto; deve situar-se, porém, sempre dentro do objeto da lide entre as partes. (“Arbitragem Privada Internacional no Brasil”, São Paulo, 1997, RT, p. 118)

4. Agravo n. 117825 – 2003.02.01.010784-5. Tribunal Regional Federal da 2a. Região, julgado em 22 de junho de 2004, no Rio de Janeiro, citado na Revista Brasileira de Arbitragem, Vol. 7, p. 166, Editora Thomson/IOB. O agravo foi relatado pelo Desembargador Carreira Alvim, destacando-se do seu voto: “No julgamento do agravo anterior, deferi liminar para suspender a decisão então agravada, para que o processo cautelar retomasse o seu curso, para que o Juiz a quo decidir sobre o pedido de liminar formulado pela autora, ora agravante, no prazo de (5) dias, subsistindo a sua competência até que venha a ser regularmente instituído o juízo arbitral (fl. 295). (…) A decisão monocrática de fls. 398/402 foi proferida em 16.09.2003, quando estava em curso a ‘ação de execução específica de cláusula de arbitragem’- melhor diria, ação de instituição judicial de arbitragem – , na fase em que se aguardava a ‘designação de audiência especial’, tendo essa ação sido julgada parcialmente procedente, no mérito, em 20.10.2003, como se vê às fls. 751/758, mantida em face de embargos de declaração (fls. 772/774). Ora, tendo a apelação de sentença que julga procedente (ainda que parcialmente) o pedido de instituição de arbitragem efeito só devolutivo (art. 520, VI), uma vez proferida a sentença de mérito, cessa a competência do juiz togado para deferir tutelas de urgência, devendo o pleito ser endereçado ao tribunal arbitral. Em que pese a literalidade do par. 4º do art. 22 da Lei n.; 9.307/96, a competência para a concessão de tutela antecipatória é, sem dúvida, do tribunal arbitral, pois constituindo ela uma antecipação (total ou parcial) dos efeitos da própria tutela pretendida no pedido inicial (art. 273, CPC), e competindo a esse tribunal decidir o mérito da controvérsia (litígio), cabe-lhe, igualmente, decidir se antecipa ou não os efeitos dessa decisão. A doutrina tem admitido o recurso à justiça estatal apenas quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida (ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.334-341), e foi exatamente o que aconteceu anteriormente, o que me levou a deferir em parte a tutela antecipada. (…) Pelo exposto, conheço do agravo de instrumento para lhe dar provimento, em parte, apenas para manter a tutela antecipada deferida, até que venha a ser a causa julgada, no seu mérito, pelo tribunal arbitral.”

5. Artigo 9.1. “ Cabe à parte que solicitou a instauração do procedimento arbitral, doravante denominada Requerente, apresentar ao Tribunal Arbitral as suas alegações iniciais, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data de assinatura do Termo de Arbitragem, contendo os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, suas especificações e o valor da controvérsia.”

6. As regras do “Pre-Arbitral Referee” podem ser encontradas no site da ICC: www.iccarbitration.org

7. A CCI sugere a seguinte cláusula: “Any party to this contract shall have the right to have recourse to and shall be bound by the pre-arbitral referee procedure of the International Chamber of Commerce in accordance with its Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure.”

8. “ 2.1. The powers of the Referee are: a) to order any conservatory measures or any measures of restoration that are urgently necessary to prevent either immediate damage or irreparable loss and so to safeguard any of the rights or property of one of the parties; b) to order a party to make to any other party or to another person any payment which ought to be made; c) to order a party to take any step which ought to be taken according to the contract between the parties, including the signing or delivery of any document or the procuring by a party of the signature or delivery of a document; d) to order any measures necessary to preserve or establish evidence.”

9. “The reference in Article 23 (2) to ‘appropriate circumstances’ replaces the requirement of ‘exceptional circumstances’ in former Article 8(5). While the new language is seemingly less restrictive, it is not intended to alter the presumption that, once the Arbitral Tribunal is in possession of the file, requests for interim or conservatory relief are normally to be addressed to it. This should not be the case, however, where the Arbitral Tribunal is without authority to grant the relief required or is not otherwise in a position to do so. What the change from ‘exceptional’ to ‘appropriate’ recognizes is that the circumstances in which a party may not be able to obtain suitable relief from an Arbitral Tribunal are not necessarily ‘exceptional’. (…) Once the Arbitral Tribunal has been seized, except possibly in cases of extreme urgency or where it is clear that the Arbitral Tribunal could not grant the relief required, the prudent course would therefore probably be to seek the Arbitral Tribunal’s intervention first. Indeed, Article 23(2), unlike former Article 8(5), expressly provides in this connection for the possible application by a party to a court for the ‘implementation’ of any measures ordered by the Arbitral Tribunal This, of course, does not mean that a court would necessarily accept to provide the assistance required. Whether it would do so depends, not upon the language of Article (2), but upon the law of the place where such relief is sough.” DERAINS, Yves; SCHWARTZ, Eric A. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law Intenational, 1998, The Hague, p. 276 a 277.

10. Kluwer Law International. The Hague, 1999, p. 723.

11. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comentário à Lei 9.307/96. 2ª. Edição. São Paulo: Editora Jurídica Atlas, 2004, p. 267.

12. MARTINS, Pedro A.Batista, obra conjunta com LEMES, Selma M. Ferreira e CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1ª. Edição, 1999, p.365.

13. In Op. Cit, pag. 70.

Fonte: Direitoaoponto.com.br