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07-10-2010 11:27

Desde os primórdios da vida em sociedade, o homem vem percebendo a necessidade de desenvolver a racionalidade e abandonar os comportamentos animalescos, que prevaleciam e ainda ocorrem quando da utilização de formas arcaicas de resolver os conflitos, passando assim, a adotar métodos mais “humanos” para solucionar as divergências surgidas no contato com outros da sua espécie.

II – As formas de solução de conflitos

No longo caminho que percorreu até os dias de hoje, a humanidade foi desenvolvendo algumas formas para pacificar as divergências entre seus membros. As mais importantes são:

1 – A Autotutela é a forma mais antiga e primitiva de resolver conflitos. Consiste no uso da própria força para obrigar o adversário a aceitar a solução imposta.

Segundo Rosemiro P. Leal (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed. p. 178), a Autotutela consiste na:

“prática da violência privada para a solução do conflito. (Práticas da primitividade – uso arbitrário das próprias razões). O direito civil e penal absorveram resíduos desse instituto. Exemplos: legítima defesa, estado de necessidade e desforço incontinenti.”

Para Cézar Fiuza (FIUZA, César, Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 32.) :

“Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pretensão).”

2 – A Autocomposição é a forma mais freqüentemente utilizada, na qual os próprios litigantes negociam a solução para a divergência. Tem a grande vantagem de ser a maneira mais consensual de solucionar conflitos, pois a solução surge dos debates e tratativas entre os próprios contendores. É realizada das seguintes formas:

2.1 – A Transação é negócio jurídico bilateral. Como tal, deve obedecer aos requisitos gerais de validade dos negócios jurídicos: a vontade deve ser livre, o objeto possível e lícito, o sujeito capaz e a forma adequada. Deve sempre se dar na forma escrita, por documento particular ou público (quando necessário), no qual as partes fazem concessões mútuas para possibilitar o entendimento e dar fim a contenda.

Segundo Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 178.) , transação é a:

“forma mais civilizada para a solução de conflitos em que há equilíbrio de vontades e harmonização de interesses por iniciativa dos próprios interessados.”

Na lição de Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 46/47), a transação também é denominada negociação, tem como efeito a novação, sendo que:

“Para ser válida e produzir efeitos normais, a transação deve possuir alguns elementos essenciais. São eles:

a) consenso: é essencial que as partes chequem a acordo, que a vontade seja livre, guiada apenas pelos interesses de cada um dos negociadores. Sem isso, teremos renúncia, ou submissão, e não transação;

b) extinção ou prevenção de litígio: como já dissemos, a transação serve para pôr fim a processo judicial ou evitá-lo.

c) Reciprocidade de concessões;

d) Indivisibilidade, ou seja, a transação não pode ser separada em partes.

Dessarte, sendo uma de suas cláusulas defeituosa será toda a transação.”

2.2 – A Submissão é forma de solução de conflito na qual uma das partes simplesmente aceita a proposta ou a pretensão da outra parte.

Na lição do professor de Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 178):

“imposição de uma situação por uma das partes ao seu contendor, que por sua vez, não opõe qualquer resistência.”

Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 49) leciona:

“ Quanto a sua natureza jurídica, é negócio jurídico unilateral, porque a vontade livre emana de uma só fonte em direção ao objetivo lícito, qual seja, o de evitar ou pôr fim à demanda.”

2.3 – A Renúncia ocorre quando o credor abre mão do seu direito, permitindo a extinção da relação jurídica que o vincula ao devedor. Somente é possível em relação aos direitos disponíveis.

Na definição de Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 178), consiste no:

“Abandono do próprio direito. Abstenção da prática do ato para exercer direitos”.

Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 50) atenta para a diferença entre a renúncia e a remissão:

“Na renúncia, o credor abre mão, na remissão, perdoa. (…) Na remissão, o credor também renuncia a seu direito, ao perdoar o devedor. Possuem, entretanto, diferença específica. Na remissão, é imprescindível a anuência , ainda que tácita, do devedor.”

3 – A Jurisdição é o poder, função e atividade (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000. 16 ed. p. 129) outorgado ao Estado, pelo povo, por suas leis, para que esse diga o direito, ou seja, para que o Estado expeça a solução da lide na forma de sentença constitutiva, declaratória ou condenatória. Tem como vantagem a maior segurança conferida pela credibilidade e imparcialidade do funcionário público, o Juiz, que irá decidir a lide. Cumpre destacar que nem sempre a Jurisdição se utiliza do processo como forma de garantir a ampla defesa, a isonomia, o contraditório, limitando assim, os poderes do Juiz na condução do procedimento.

Segundo Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 179), a jurisdição:

“surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma posição de independência, passando a exercer um poder mais acentuado de controle social. Surge pela atividade do julgador, constitui monopólio estatal de arbitrar o direito. O Pretor romano tinha jurisdição e ditava os procedimentos a seu modo para resolver os litígios.”

Cézar Fiúza (Op. Cit. p. 34), citando Cintra, Grinover e Dinamarco ensina:

“(…) o Estado, já suficientemente fortalecido, impõe sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses. À atividade mediante a qual os juizes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição.”

4 – O Processo Judicial, pelo qual os litigantes se submetem à jurisdição do Estado, tem como vantagem a garantia da ampla defesa, do contraditório e da isonomia entre as partes. Por outro lado, apresenta como desvantagem o custo elevado e o longo tempo necessário para a prática dos atos processuais, agravado pelo enorme acúmulo de processos no judiciário, que provoca uma inevitável demora até a solução da lide pela expedição da sentença.

Para Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 42) processo é:

“(…) complexo normativo constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia das partes como mecanismo legal de controle da atividade do órgão-jurisdicional (…)”.

Citando Fazzalari o professor Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 84) completa dizendo que:

“processo é espécie de procedimento em contraditório, entre as partes, em simétrica paridade, na preparação do provimento jurisdicional.”

Segundo Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 186):

“O processo judicial é formalista, caro , lento e ineficaz.”

5 – A Arbitragem é a forma de solução de conflitos na qual os litigantes escolhem de um terceiro de sua confiança, denominado árbitro, neutro a querela, para decidi-la, mediante o compromisso mútuo de acatamento da decisão expedida.

Tem como principais vantagens (Muitas outras vantagens são apontadas pelos diversos doutrinadores que desenvolveram o tema, indicamos alguns apenas como sugestão: LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários a Lei de Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 22 e 23; FURTADO, Paulo e BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de Arbitragem Comentada. São Paulo: Saraiva, 1998. p.11,12,13,29,30,32 e LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem a solução. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 7, 8,108.) o custo mais reduzido e o menor tempo gasto para decisão da lide.

A arbitragem no Brasil tem seus fundamentos legais insculpidos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. O artigo 1º desta Lei, limita sua utilização pelas pessoas capazes de contratar para os direitos patrimoniais disponíveis.

Para que uma lide seja resolvida pelo uso da arbitragem é necessário que seja firmada uma convenção de arbitragem, seja na forma de cláusula compromissória, para os conflitos que vierem a surgir, ou seja por compromisso arbitral, para aqueles litígios já instalados.

Muito se tem estudado e discutido sobre a utilização da arbitragem, mas somente a pouco tempo o instituto vem ganhando espaços mais significativos, notadamente após as decisões da corte superior sobre a constitucionalidade (Sobre a questão ver: STF – SEC 5828 – TP – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 23.02.2001 – p. 00084) das suas normas.

6 – A Mediação consiste na forma de solução de conflitos na qual um terceiro escolhido por uma ou todas as partes, aproxima os contendores, buscando esclarecer os desentendimentos e obter propostas originadas por estes, de modo a estimular a autocomposição.

O Mediador não origina propostas nem faz pressão sobre as partes para fechar o acordo.

Segundo Cézar Fiúza (Op. Cit. p. 51):

“(…) ocorre quando terceiro intervém na disputa, a fim de propor-lhe solução, ou seja, a fim de promover acordo entre os contendores.”

7 – A Conciliação, consiste na forma de solução de conflitos na qual por imposição legal ou por convite de uma das partes, se interpõe no conflito visando promover a conciliação dos contendores.

É a forma na qual se tem concentrado os maiores esforços para difundir a utilização, com objetivo de evitar que as divergências cheguem ao judiciário e, mesmo para solucionar algumas demandas já ajuizadas. Vide o trabalho desenvolvido pelo TJMG, com a instalação do Projeto Conciliação e dos Juizados de Conciliação.

O Conciliador origina propostas e faz pressão sobre as partes para fechar o acordo.

8 – Outras formas têm sido criadas e estudadas (O Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação (“GT Arbitragem”) é um grupo de pesquisa da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (Site: htpp//www.unb.br) e tem como propósito desenvolver a teoria e a prática de métodos alternativos de resolução de disputas) para possibilitar uma aumento no número de alternativas para se solucionar os conflitos.

Neste trabalho vamos nos limitar apenas a mencioná-las por entender que são na realidade formas híbridas que consistem na mistura das formas acima apresentadas.

O professor Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 41, 58 e 59) relaciona algumas. Apenas para ilustrar, indicamos as formas a seguir: negociação, facilitação, fac finding, mandato, mini-trial, rent-a-judge, ombusdman, avaliação neutra, júri simulado, Med-arb, mini-julgamento, parceiragem, sistema multi-portas, dentre outras.

III – Conclusão

Muitas são as formas para solução de conflitos. O operador do direito deve orientar a sua conduta para buscar a solução mais rápida e de menor custo para as partes.

Não sendo possível obter-se a autocomposição, a conciliação obtida pela intervenção de um mediador e a arbitragem parecem ser as formas ideais para a solução extrajudicial dos conflitos, de forma a desafogar a jurisdição estatal do grande volume de ações que todos os dias lhe são encaminhadas.

IV – Bibliografia

• CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000. 16 ed.

• LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed.

• FIUZA, César, Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 32.

• Site: htpp//www. unb.br/fd/gt/

O presente artigo foi publicado originalmente no site da Universidade FUMEC / Agosto de 2003.

*Paulo Viana Cunha é Advogado e Corretor de Imóveis, Membro das Comissões de Direito Imobiliário, Urbanístico e Mediação e Arbitragem da OAB/MG e Presidente do IBEI – Instituto Brasileiro de Estudos ImobiliárioS

Fonte: Ibeinstituto